從點的視角,《條例》共有三處直接提到了招標采購、分別是第三十條、第一百零四條和第一百四十一條。從面的視角,在招標采購領域,《條例》對黨員的違紀行為可以分為以下幾個層次:1、對違法犯罪的黨員的處分;2、對違反涉嫌犯罪的黨員的處分;3、對違反但不犯罪的黨員的處分;4、對違反紀律的黨員的處分。
一、對違法犯罪的黨員的處分
《條例》第二十八條 對違法犯罪的黨員,應當按照規定給予黨紀處分,做到適用紀律和適用法律有機融合,黨紀政務等處分相匹配。
【解讀】這是本次《條例》新增的內容,也是黨內法規中第一次就黨紀政務等處分相匹配作出明確強調,有利于做到紀法貫通。
招標采購領域違法犯罪,最常見的是串通投標罪。《刑法》是這樣規定的:
《刑法》第二百二十三條 投標人相互串通投標報價,損害招標人或者其他投標人利益,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。
投標人與招標人串通投標,損害國家、集體、公民合法利益的,依照前款的規定處罰。
也就是說,采購人和供應商串通的,如果損害了國家、集體、公民的合法利益,情節嚴重的,視為串通投標罪,也可刑事立案,處三年以下有期徒刑或拘役,并處或者單處罰金。
這里有三個問題:
第一個問題,串通投標罪的立案標準是什么?
最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第六十八條:投標人相互串通投標報價,或者投標人與招標人串通投標,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:
(一)損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益,造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
(二)違法所得數額在二十萬元以上的;
(三)中標項目金額在四百萬元以上的;
(四)采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的;
(五)雖未達到上述數額標準,但二年內因串通投標受過二次以上行政處罰,又串通投標的;
(六)其他情節嚴重的情形。
第二個問題,如果在招標采購領域,違法所得不超過二十萬元,是不是就“相對安全”不是犯罪了呢?不是。因為,《刑法》還有受賄罪:
(一)國家工作人員受賄罪
《刑法》第三百八十五條 國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。
國家工作人員在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的,以受賄論處。
《刑法》第三百八十八條 國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物的,以受賄論處。
《刑法》第三百八十六條 對犯受賄罪的,根據受賄所得數額及情節,依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。
《刑法》第三百八十三條是針對貪污罪的,我們根據第三百八十六條規定,用“受賄”替換“貪污”,就變成:對犯受賄罪的,根據情節輕重,分別依照下列規定處罰:
(一)受賄數額較大或者有其他較重情節的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。
(二)受賄數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金或者沒收財產。
(三)受賄數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產;數額特別巨大,并使國家和人民利益遭受特別重大損失的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財產。
對多次受賄未經處理的,按照累計受賄數額處罰。
其中,根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定:
1、不滿二十萬元的,認定為數額較大;受賄數額在二十萬元以上不滿三百萬元的,認定為數額巨大;受賄數額在三百萬以上的,認定為數額特別巨大;
2、有下列情形之一的,受賄數額在一萬至三萬元的算“其他較重情節”,受賄數額在十萬至二十萬元的算“其他嚴重情節”,受賄數額在一百五十萬至三百萬元的算“其他特別嚴重情節”:
(1)曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的;
(2)曾因故意犯罪受過刑事追究的;
(3)贓款贓物用于非法活動的;
(4)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,致使無法追繳的;
(5)造成惡劣影響或者其他嚴重后果的;
(6)多次索賄的;
(7)為他人謀取不正當利益,致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的;
(8)為他人謀取職務提拔、調整的。
(二)非國家工作人員受賄罪
《刑法》第一百六十三條 公司、企業或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金。
公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中,利用職務上的便利,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的,依照前款的規定處罰。
非國家工作人員受賄罪,按《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》,數額在三萬元以上的,應予立案追訴。
綜上,在招標采購領域,在四百萬元以上招標采購項目中串通投標,國家工作人員非法收受他人財物一萬元以上,非國家工作人員非法收受他人財物三萬元以上,均可能獲罪。
第三個問題,如果被人民法院判決犯罪,黨員要受到什么樣的黨紀處分?
《條例》第三十三條 黨員犯罪情節輕微,人民檢察院依法作出不起訴決定的,或者人民法院依法作出有罪判決并免予刑事處罰的,應當給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分。
黨員犯罪,被單處罰金的,依照前款規定處理。
《條例》第三十四條 黨員犯罪,有下列情形之一的,應當給予開除黨籍處分:
(一)因故意犯罪被依法判處刑法規定的主刑(含宣告緩刑);
(二)被單處或者附加剝奪政治權利;
(三)因過失犯罪,被依法判處三年以上(不含三年)有期徒刑。
因過失犯罪被判處三年以下有期徒刑或者被判處管制、拘役的,一般應當開除黨籍。對于個別可以不開除黨籍的,應當對照處分違紀黨員批準權限的規定,報請再上一級黨組織批準。
綜上,黨員一旦獲罪,單處罰金的刑罰,給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分;故意犯罪被判處主刑(包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒和死刑)或過失犯罪被判處三年以上有期徒刑的,給予開除黨籍處分。
二、對違法涉嫌犯罪的黨員的處分
《條例》第二十九條 黨組織在紀律審查中發現黨員有貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊、浪費國家資財等違反法律涉嫌犯罪行為的,應當給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍處分。
《條例》第三十一條 黨組織在紀律審查中發現黨員嚴重違紀涉嫌違法犯罪的,原則上先作出黨紀處分決定,并按照規定由監察機關給予政務處分或者由任免機關(單位)給予處分后,再移送有關國家機關依法處理。
【解讀】違法和犯罪有區別。違法是指違反現行法律,給社會造成某種危害的、有過錯的行為。廣義的違法是指一切違反現行法律規定的行為,包括一般違法行為和犯罪。狹義的違法,則是指一般違法行為,即違反法律但未構成犯罪的行為。一般違法,通過行政監督部門即可認定,違法主體承擔民事責任和行政責任;但犯罪只能由人民法院通過審判的方式認定,犯罪主體負有刑事責任。
比如,《政府采購法》第七十二條規定,采購人、采購代理機構及其工作人員有下列情形之一,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,處以罰款,有違法所得的,并處沒收違法所得,屬于國家機關工作人員的,依法給予行政處分:
(一)與供應商或者采購代理機構惡意串通的;
(二)在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益的;
(三)在有關部門依法實施的監督檢查中提供虛假情況的;
(四)開標前泄露標底的。
假設,采購人在采購過程中獲取三五百元不正當利益的,就算違法;但是采購人在采購過程中非法收受三五萬元的,就涉嫌犯罪了。
黨員有違法涉嫌犯罪行為的,《條例》規定,先給予撤銷黨內職務、留黨察看或者開除黨籍的黨紀處分;并按照規定由監察機關給予政務處分或者由任免機關(單位)給予處分后,再移送有關國家機關依法處理。
三、對違法但不構成犯罪的黨員的處分
《條例》第三十條 組織在紀律審查中發現黨員有刑法規定的行為,雖不構成犯罪但須追究黨紀責任的,或者有其他破壞社會主義市場經濟秩序、違反治安管理等違法行為,損害黨、國家和人民利益的,應當視具體情節給予警告直至開除黨籍處分。
違反國家財經紀律,在公共資金收支、稅務管理、國有資產管理、政府采購管理、金融管理、財務會計管理等財經活動中有違法行為的,依照前款規定處理。
【解讀】本條第二款是本次《條例》修訂新增的一款,旨在落實黨中央嚴肅財經紀律的要求,進一步突出對違反財經紀律行為的懲戒——黨組織在執紀過程中,發現黨員有違反財經紀律行為的,不僅要對照國家法律法規追究法律責任,也要嚴格依照《條例》追究黨紀責任。
財經紀律是指黨和國家制定的各種財經法令、法規、制度、規定等的總稱,是黨員以及其他任何工作人員在各種財經活動中必須共同遵守的行為準則。在招標采購領域,黨員們要遵循的財經紀律,除了《刑法》,還有《招標投標法》《政府采購法》《反不正當競爭法》等等。在招標采購領域違反財經紀律,就是違反上述法律法規的規定,在招標采購工作中不作為亂作為甚至滋生腐敗,嚴重破壞當地營商環境、阻礙全國統一大市場建設。
具體的,比如,黨員以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇、在招標采購過程中與投標人進行協商談判、中標/成交通知書發出后不按期與中標/成交供應商簽訂采購合同就屬于違法《政府采購法》的行為,這種違法行為,一般不構成犯罪,但是違反了國家財經紀律,應當視具體情節給予警告直至開除黨籍處分。
此外,為進一步厘清了刑事責任、黨紀處分、政務處分、行政處罰、違反法律法規和制度、組織處理等方面的關系,《條例》第三十五還進行了進一步闡述:
《條例》第三十五條 黨員依法受到刑事責任追究的,黨組織應當根據司法機關的生效判決、裁定、決定及其認定的事實、性質和情節,依照本條例規定給予黨紀處分,是公職人員的由監察機關給予相應政務處分或者由任免機關(單位)給予相應處分。
黨員依法受到政務處分、任免機關(單位)給予的處分、行政處罰,應當追究黨紀責任的,黨組織可以根據生效的處分、行政處罰決定認定的事實、性質和情節,經核實后依照規定給予相應黨紀處分或者組織處理。其中,黨員依法受到撤職以上處分的,應當依照本條例規定給予撤銷黨內職務以上處分。
黨員違反國家法律法規、企事業單位或者其他社會組織的規章制度受到其他處分,應當追究黨紀責任的,黨組織在對有關方面認定的事實、性質和情節進行核實后,依照規定給予相應黨紀處分或者組織處理。
黨組織作出黨紀處分或者組織處理決定后,監察機關、司法機關、行政機關等依法改變原生效判決、裁定、決定等,對原黨紀處分或者組織處理決定產生影響的,黨組織應當根據改變后的生效判決、裁定、決定等重新作出相應處理。
四、對違反紀律的黨員的處分
黨員在招標采購領域違反紀律,主要違反的是廉潔紀律和工作紀律。
(一)違反廉潔紀律的
《條例》第一百零四條 利用職權或者職務上的影響,為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關系人在審批監管、資源開發、金融信貸、大宗采購、土地使用權出讓、房地產開發、工程招投標以及公共財政收支等方面謀取利益,情節較輕的,給予警告或者嚴重警告處分;情節較重的,給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分;情節嚴重的,給予開除黨籍處分。
(二)違反工作紀律的
《條例》第一百四十一條 違反有關規定干預和插手市場經濟活動,有下列行為之一,情節較輕的,給予警告或者嚴重警告處分;情節較重的,給予撤銷黨內職務或者留黨察看處分;情節嚴重的,給予開除黨籍處分:
(一)干預和插手建設工程項目承發包、土地使用權出讓、政府采購、房地產開發與經營、礦產資源開發利用、中介機構服務等活動;
(二)干預和插手國有企業重組改制、兼并、破產、產權交易、清產核資、資產評估、資產轉讓、重大項目投資以及其他重大經營活動等事項;
(三)干預和插手批辦各類行政許可和資金借貸等事項;
(四)干預和插手經濟糾紛;
(五)干預和插手集體資金、資產和資源的使用、分配、承包、租賃等事項。
【解讀】對黨員違反紀律的處分,體現了黨中央堅持紀在法前、抓早抓小、防微杜漸的治黨方針,體現了黨中央對黨員干部的嚴管厚愛。通過在招標采購等重點領域、重點崗位梳理黨員履職的“負面清單”,及時織補監管漏洞,讓“懲治極少數”向“管住大多數”拓展,激發不敢腐的震懾力、不能腐的約束力、不想腐的感召力,嚴防黨員干部“仕途變歧途”,保護更多黨員行穩致遠。
同時,《條例》第十九條第一款規定,對于黨員違犯黨紀應當給予警告或者嚴重警告處分,但以下情形之一或者《條例》分則中另有規定的,可以給予批評教育、責令檢查、誡勉或者組織處理,免予黨紀處分:
(一)主動交代本人應當受到黨紀處分的問題;
(二)在組織談話函詢、初步核實、立案審查過程中,能夠配合核實審查工作,如實說明本人違紀違法事實;
(三)檢舉同案人或者其他人應當受到黨紀處分或者法律追究的問題,經查證屬實,或者有其他立功表現;
(四)主動挽回損失、消除不良影響或者有效阻止危害結果發生;
(五)主動上交或者退賠違紀所得;
(六)黨內法規規定的其他從輕或者減輕處分情形。
第十九條還新增第三款,黨員行為雖然造成損失或者后果,但不是出于故意或者過失,而是由于不可抗力等原因所引起的,不追究黨紀責任。
這樣解除了廣大黨員干部投身干事創業、改革創新、推動發展的后顧之憂,強調違紀行為需要同時具備客觀違規性和主觀有責性,明確了對沒有故意或者過失的行為不追究黨紀責任的基本規則,建立了黨員干部主動挽回損失、消除不良影響或者有效阻止危害結果發生的可對一般違紀、輕微違紀免予處分的容錯機制,為準確認定行為性質、實行區別對待提供了法規依據,有利于切實把從嚴管理監督和鼓勵擔當作為統一起來,把懲治與教育結合起來,更好激發廣大黨員干部的積極性、主動性、創造性,營造干事創業的良好環境。